해외 파견 근로자 근로기준법 적용 여부: 국제근로관계에서 준거법 관련 행정해석 보완 및 변경

1. 행정해석 변경: 2022년 12월 29일 행정해석 변경

기존에는 우리나라 법인이 해외지사에서 한국인을 현지 채용하면서 준거법을 해외법으로 선택하였더라도 근로기준법의 강행규정이 준거법에 우선하여 적용되어야 한다는 행정해석이 있었으나(고용차별개선과-1390, 2014.7.17),

2022년 12월 29일 새로운 행정해석을 통해 기존 행정해석이 폐기되었습니다.

새 행정해석은 해외법과 국내 근로기준법 중 준거법을 근로계약 당사자가 명시적/묵시적으로 선택한 경우에는 해당 준거법을 따르도록 하고,

이러한 준거법 선택이 없는 경우는 '근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가'의 법을 따르도록 한다는 내용입니다.

2. '명시적'으로 준거법을 정한 경우 판단 방법

해외 파견 근로자와  근로계약을 체결할 당시 명시적으로 준거법을 국내 근로기준법으로 선택하였다면 국내 근로기준법이 적용됩니다.

근로계약서에서 분쟁 발생 시 '근로기준법에 따른다' 혹은 '한국법에 따른다', '준거법을 한국 근로기준법으로 한다' 등의 문구가 있다면 명시적으로 준거법을 정한 것으로 볼 수 있습니다.

3. '묵시적'으로 준거법을 정한 것과 준거법을 '정하지 않은 것'의 구분 방법

다만 행정해석은 묵시적으로 준거법을 정한 경우와 준거법을 정하지 않은 경우를 구분하기 어렵기 때문에 묵시적으로 준거법을 정한 것인지 아니면 준거법을 정하지 않은 것인지를 구분하기 위해 아래와 같은 기준을 제시하고 있습니다.

‘묵시적 준거법 선택 여부’ 및 ‘일상적 노무 제공 국가’에 대한 판단 시

▴ 전제 근로계약기간 중 해외 근무기간,
▴ 근무장소 및 국내복귀예정 여부(한시적으로 해외에 파견한 경우인지 등),
▴ 근로계약 체결 장소,
▴ 근로시간 등 노무지휘 및 임금 지급의 주체,
▴ 노무 제공의 실질적인 수령자,
▴ 법 적용에 관한 근로자의 기대·인식 정도 등을

종합적으로 고려하여 근로기준법 적용 여부를 판단해야 함

○ 이에 따라 상기 기준을 종합적으로 고려하였을 때,
- 우리나라 기업이 소속 근로자를 한시적으로 해외 사무소 등에 파견한 경우에는 묵시적으로 근로기준법을 선택하였거나 일상적 노무제공 국가를 우리나라로 볼 소지가 크므로 근로기준법이 적용된다고 봄이 타당할 것이며,

- 반면에 우리나라 기업이 해외 사무소 등에서 현지 근로자를 채용한 경우에는 명시적으로 근로기준법을 준거법으로 선택하지 않은 이상 해외 현지 국가의 법이 적용된다고 볼 것임

즉, 국내에서 근로자를 채용하여 일시적으로 해외에 파견한 것이라면 일상적 노무 제공 국가(주로 근무하는 국가)가 한국이라고 볼 수 있으므로 국내 근로기준법이 적용된다고 보아야하고,

해외 현지에서 곧장 채용한 근로자이고, 근로계약서에 준거법을 국내법으로 정한다는 명시적 문구도 없고, 실제로 주로 근무하는 국가도 해외이며, 국내에서 근무할 가능성이 거의 없다면 국내 근로기준법이 아닌 해외 법이 적용된다고 볼 수 있습니다.

다만, 근로기준법을 상회하는 근로조건을 제공하는 것은 사업주의 재량으로 얼마든지 가능한 것이므로 현지법 외에 별도로 근로기준법의 보장 내용을 제공하시고자 한다면 이는 얼마든지 가능합니다.

아래는 행정해석 전문입니다.

국제근로관계에서 준거법 관련 행정해석 보완 및 변경

근로기준정책과-4248 (2022.12.29.)

Ⅱ. 「국제사법」 관련 규정

○ 외국적 요소가 있는 법률관계는 「국제사법」이 적용됨(제1조)

 ○ 계약은 기본적으로 당사자가 명시적·묵시적으로 선택한 법이 적용되나(제45조)
 - 근로계약은 별도 규정을 두어 당사자가 준거법을 선택하더라도, 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 강행규정에 따른 근로자 보호를 박탈하지 못하도록 규정(제48조제1항)

○ 한편, 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하지 않은 경우에는 ‘근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법’이 적용됨(제48조제2항)

Ⅲ. 「국제사법」이 적용되는 근로계약관계에서의 적용법 판단
 
○ 외국적 요소가 있는 근로계약관계에서 근로계약 당사자가 어느 나라의 법을 적용받는지에 대해 판단하기 위해서는

- 「국제사법」에 따라 명시적·묵시적으로 선택한 준거법이 있는지 여부와 ‘근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가’에 대한 판단이 필요

○ 다만, 묵시적 준거법 선택여부와 준거법을 선택하지 않은 경우 등을 현실적으로 구별하기 어렵고, 판례에서도 개벌 사안마다 구체적 사정을 살펴 판시하고 있는 점 등을 고려할 때,

- ‘묵시적 준거법 선택 여부’ 및 ‘일상적 노무 제공 국가’에 대한 판단 시
▴ 전제 근로계약기간 중 해외 근무기간,
▴ 근무장소 및 국내복귀예정 여부(한시적으로 해외에 파견한 경우인지 등),
▴ 근로계약 체결 장소,
▴ 근로시간 등 노무지휘 및 임금 지급의 주체,
▴ 노무 제공의 실질적인 수령자,
▴ 법 적용에 관한 근로자의 기대·인식 정도 등을
종합적으로 고려하여 근로기준법 적용 여부를 판단해야 함

○ 이에 따라 상기 기준을 종합적으로 고려하였을 때,
- 우리나라 기업이 소속 근로자를 한시적으로 해외 사무소 등에 파견한 경우에는 묵시적으로 근로기준법을 선택하였거나 일상적 노무제공 국가를 우리나라로 볼 소지가 크므로 근로기준법이 적용된다고 봄이 타당할 것이며,

- 반면에 우리나라 기업이 해외 사무소 등에서 현지 근로자를 채용한 경우에는 명시적으로 근로기준법을 준거법으로 선택하지 않은 이상 해외 현지 국가의 법이 적용된다고 볼 것임

근로기준법이 준거법에 우선하여 적용된다는 취지의 기존의 행정해석

(근로개선정책과-4720, 고용차별개선과-1390)은 이번 행정해석 시행과 동시에 폐지함

<폐지하는 행정해석>

(근로개선정책과-4720, 2012.9.20) 근기법은 대한민국 국민간의 고용계약에 의한 근로인 이상 그 취업장소가 국내이거나 국외이거나를 가리지 않고 적용됨.

(고용차별개선과-1390, 2014.7.17) 우리나라 법인이 해외지사에서 한국인을 현지 채용하면서 준거법을 해외법으로 선택하였더라도 국제사법 제7조에 따라 근기법과 기간제법의 강행규정은 준거법에 우선하여 적용되어야 함.

○ 아울러 기존 행정해석 내용 증 이번 행정해석과 배치되는 부분은 이번 행정해석의 내용을 따르도록 함(근기68207-1002 등)