불법파견 판단 기준: 외주용역 주고 협력업체에 장비, 식비, 소모품 지급 시 불법 파견인지?
외주 용역을 주고 협력업체에 장비, 소모품의 일부, 식비의 일부 등을 지급하는 경우 불법파견에 해당할까요?
이에 대해 고용노동부는 소요자재, 소모품, 부품, 장비, 식대 등을 일부 지급하는 경우 '(파견)사업주(혹은 용역업체)의 실체 등'를 인정하기 어려울 수 있다고 판단하고 있습니다. 즉 형식적으로는 도급 계약의 형태를 가지고 있지만 실질적으로 용역업체가 독자적인 사업체로 존재하지 못하는 것으로 판단할 수 있는 것입니다. 이럴 경우 불법파견에 해당하거나 묵시적 근로계약관계가 인정될 수 있습니다.
1. 소요자재, 부품, 장비 등을 지급하는 경우 사업주로서의 실체가 부인되거나 파견적인 요소가 인정되는 징표가 될 수 있습니다.
아래 고용노동부 행정해석에서는 용역업체(협력업체)에 소요자재, 장비, 사무실, 전력, 용수 등을 무상 대여 공급하는 경우, 시중에서 구입이 어려운 부품 등을 직접 용역업체에 지급하는 경우, '부품의 종류가 많고 시중에서 구하기 어려운 경우라고 해도' 파견사업주의 사업주로서의 실체가 부인되거나 파견적인 요소가 인정될 수 있다고 판단했습니다.
다만, '유･무상 여부, 필요성 및 정당성'을 모두 검토해 보아야 구체적인 판단이 가능하다는 단서를 두고 있으므로 만약 불가피한 사정으로 파견사업주에 장비, 소모품, 부품 등을 지급하는 경우 되도록 '유상'으로, '필요성과 정당성'을 갖추어 지급해야 할 것입니다.
비정규직대책팀‒2829, 2007.7.12.
“②용역업체에 대하여 소요자재, 장비, 사무실, 전력, 용수 등을 무상으로 대여 또는 공급하는 경우, ③지하철 특성상 시중에서 구입이 어려운 전동차 및 승강설비 정비부품을 직접 용역업체에 지급하는 경우(부품의 종류가 많고 구매하기 어려운 실정임), ④사업장내에 설치된 크레인 및 이동용 고가사다리 등을 용역업체에서 사용하여 작업하게 하는 경우”에 대해서는 파견사업주 등이 사용사업주 등의 기계, 설비, 기자재 등을 사용하는 경우 사업주로서의 실체가 부인되거나 파견적인 요소가 인정될 수 있음(다만, 유･무상 여부, 필요성 및 정당성을 모두 검토해 보아야 구체적인 판단이 가능)
2. 용역업체에 소모품과 식대 등을 일부 지급하는 경우 파견사업주의 실체를 인정하는 데 부정적 징표가 될 수 있습니다.
또한 고용노동부는 소모품의 질 저하 방지, 관리의 효율성 및 복잡한 도급비 산정 문제로 직접 소모품 일부를 제공하는 경우, 또한 경비원에 대해 취식 회수 2회 중 1회 식대의 일부를 지원하는 경우 용역업체가 실질적으로 독자적인 사업체를 이루고 있지 못한 것으로 판단할 수 있어 위장도급(불법 파견 등)에 해당할 수 있다고 판단하고 있습니다.
다만 이러한 것 하나만으로 바로 위장 도급으로 단정할 수 있는 것은 아닙니다. 따라서 용역업체에 소모품 등을 제공할 경우 가능한 유상으로 지급하고, 지급의 이유가 분명해야 할 것입니다.
(비정규직대책팀‒3029, 2007.7.26.)
- 질의: 동일 사업장으로서 4개의 건물에 건물별로 각각 다른 청소업체를 하도급자로 정하여 하도급자의 현장대리인 책임 하에 모든 것이 결정･운영되고 있으며, 청소장비 및 기자재도 원도급자의 간섭 없이 하도급자가 전량 자체 확보하여 업무를 수행하고 있으나, 일부 공동으로 사용되는 소모품에 대하여는 소모품의 질 저하 방지, 관리의 효율성 및 복잡한 도급비 산정을 피하기 위하여 원도급자가 제공하는 경우의 적법성 여부? 그리고 경비 도급의 경우에 취식 회수가 2회로서 1회 해당 분은 원도급자가 식대의 일부(50%)를 별도 계산하여 도급비에 더하여 지급하고 있는 경우에 적법･타당성 여부?
- 회시: 귀하의 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 귀사의 도급계약이 근로자파견에 해당하는지의 여부를 판단하기 어려우나, 귀사에서 청소용역업체에 일부 공동으로 사용하는 소모품을 제공하는 경우, 경비하도급 업체에 식대 일부를 지원하는 경우, 계약서에 하도급자에게 직원의 교체를 요구할 수 있도록 하는 경우 등은 ‘파견사업주 등’의 실체를 인정하는데 부정적 징표가 될 여지가 있음. 그러나 이러한 사실 관계만으로 위장도급이라고 단정할 수 있는 것은 아니고 ‘파견사업주 등’의 실체 판단 요소와 ‘사용사업주등’의 지휘･명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 됨.