도급 계약의 실질이 근로자 파견이라고 해석될 경우 '불법파견'에 해당하여 직접 고용 의무를 부담합니다.
파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법')은 말그대로 파견근로자를 보호하기 위한 법입니다. 파견근로자는 직접 고용되지 못하고 간접 고용되어 노동관계에서 상대적으로 약자의 위치에 놓이게 되므로 이러한 파견근로자들을 보호하기 위해 제정된 법이 파견법입니다.
이 파견법에서는 파견근로자 사용이 허용되는 주체, 업종, 사용 방법 등을 구체적으로 정하고 있으며, 이를 위반할 경우 '직접 고용 의무'를 부담하게 합니다. 직접 고용 의무가 발생하는 경우는 '파견 대상 업무 위반', '파견근로자 사용기간(2년) 위반' 등입니다. 특히 '파견 허가를 받지 않은 업체로부터 근로자 파견을 받은 경우' 역시 직접 고용 의무를 부담하게 되며, 흔히 '도급'과 '불법파견'으로 문제가 되는 경우가 이 경우입니다. 즉 형식적 계약은 '도급' 방식으로 하였으나, 실질은 '불법파견'에 해당하는 경우입니다.
파견근로자 보호 등에 관한 법률
제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.
1. 제5조제1항의 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(제5조제2항에 따라 근로자파견사업을 한 경우는 제외한다)
2. 제5조제3항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우(파견 대상 업무 위반)
3. 제6조제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우
4. 제6조제4항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우(파견 기간 위반)
5. 제7조제3항을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 경우(파견 허가를 받지 않은 업체로부터 파견받은 경우)
② 제1항은 해당 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하거나 대통령령으로 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 적용하지 아니한다.
제7조(근로자파견사업의 허가) ① 근로자파견사업을 하려는 자는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 고용노동부령으로 정하는 중요사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
③ 사용사업주는 제1항을 위반하여 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다.
도급 계약의 실질이 근로자 파견으로 해석된다면 해당 도급 업체는 근로자 파견 허가를 받았을리 없으므로 수급인 즉 흔히 하청, 파견사업주 등으로 일컬어지는 업체의 경우 파견법 제7조 제1항 위반에 해당하고, 도급인, 즉 흔히 원청, 사용사업주 등으로 표현되는 업체는 파견법 제7조 제3항 위반에 해당하게 됩니다. 이 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금형을 부과하며, 양벌규정이므로 법인과 대표자 모두가 처벌을 받게 됩니다.
파견근로자 보호 등에 관한 법률
제43조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제5조제5항, 제6조제1항ㆍ제2항ㆍ제4항 또는 제7조제1항을 위반하여 근로자파견사업을 한 자
2. 제5조제5항, 제6조제1항ㆍ제2항ㆍ제4항 또는 제7조제3항을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 자
제45조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제42조ㆍ제43조ㆍ제43조의2 또는 제44조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
도급과 파견 판단 기준
고용노동부의 '근로자 파견의 판단 기준에 관한 지침'에 따르면 1. 수급인이 사업주로서 실체가 인정되는지를 먼저 판단하고(부존재할 경우 묵시적 근로계약관계 성립), 수급인의 실체가 존재한다고 판단되는 경우 2. 근로자 파견 해당 여부를 판단하게 됩니다.
1. 수급인이 사업주로서 실체가 인정되는지를 판단하는 기준은 아래와 같습니다.
1) 채용, 해고 등의 결정권
2) 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임
3) 법령상 사업주로서의 책임
4) 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담
5) 전문적 기술, 경험과 관련된 기획 책임과 권한
2. 근로자 파견 해당 여부를 판단하는 기준은 아래와 같습니다.
1) 업무상 상당한 지휘, 명령
2) 도급인 등의 사업에의 실질적 편입
3) 인사노무 관련 결정, 관리 권한 행사
4) 계약 목적의 확정, 업무의 구별, 전문성/기술성
5) 계약 목적 달성을 위해 필요한 기업 조직, 설비 등 보유
고용노동부. <근로자 파견의 판단 기준에 관한 지침>
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