상시 근로자수는 5인 미만 사업장 판단에 있어서 가장 핵심입니다. 그 외에도 근로기준법 등 노동관계법령은 상시 근로자수를 법 적용의 기준으로 삼는 경우가 많습니다. 상시 근로자 수가 10인 이상인 경우 취업규칙을 마련해야 하고, 30인 이상인 경우 노사협의회를 운영해야 하며, 50인 이상인 경우에는 중대재해법이 적용됩니다. 이렇듯 상시 근로자 수 산정은 노무 관리에서 매우 중요합니다.
그러던 중 최근 상시 근로자 수 산정과 관련하여 의미있는 판결이 나와 소개해 드립니다.
즉, '주휴일에 근무하지 않은 근로자는 상시 근로자 수 산정 시 제외해야 한다'는 것입니다. 상시 근로자 수란 근로계약을 체결한 근로자의 수가 아니라, 실제로 사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 경우를 뜻한다는 것입니다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일이기 때문에 주휴일 미근무자를 제외해도 법적 안정성과 예측 가능성을 해하지 않기 때문이라고 합니다.
대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결
근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).
이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 '상시 사용하는 근로자수'를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 '산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원' 및 같은 조 제2항 각 호의 '일(日)별 근로자수'에 포함하여서는 아니 된다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다.
위 판례에도 언급된 상시 근로자 수는 근로기준법 시행령에 명시되어 있습니다.
근로기준법 시행령 제7조의2① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
산식으로 표현하면, 아래와 같습니다.
상시 근로자 수 = 직전 1개월간 사용한 근로자의 연인원 / 해당 기간 가동 일수
여기서 연인원이란, 각 가동일마다 나와서 일을 했던 실제 근로자 수를 말하고, 가동일수는 사업장을 운영한 날을 의미합니다.
만약 주휴일(일요일)에 한번도 아무도 일을 한 적이 없는 없는 사업장이라면 위 판례를 적용하더라도 상시 근로자수가 변하지 않습니다. 주휴일에 모든 근로자가 일을 한 경우여도 마찬가지입니다.
다만 주휴일에 일부 몇 명만 나와서 일을 한 경우에는 주휴일은 가동 일수에는 포함되지만, 해당 일에 실제 일한 근로자는 전체 근로계약 된 근로자보다 적으므로 분모는 그대로인데 분자가 작아지는 효과가 있어서 상시 근로자 수가 줄어들게 됩니다.
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